創始人在融資簽訂對賭協定時，應當充分瞭解相關的法律法規，選擇自己可接受的交易方案，在獲得融資的同時保障自己以及家庭財產的合法權益。
作者：Chris 初焱，web3 lawyer，前交易所資深產品經理，鏈上數據研究員
封面：Photo by Conny Schneider on Unsplash
最近身邊一些朋友離職後準備在 web3 領域創業，希望可以做一些具體可落地的應用出來，成為真正的 web3 builder，進入 web3 世界。 理想固然很美好，但同時也需要注意創業時可能會遇到一些風險，例如在融資時投資人要求與其簽對賭協定。
對賭協議對於創業公司來講是一把雙刃劍，創業者通過簽署對賭協定，可以較為順利的拿到融資，蒙牛、小米都因對賭成功后取得不錯的發展。 但在現實中因對賭失敗出局的創業者比比皆是，例如俏江南的張蘭以及熊貓直播的王思聰。 那到底什麼是對賭協定呢？ 創業者在簽對賭協議前應該注意哪些風險呢？
對賭協定到底是什麼？
創業者和投資人常說的對賭協定，又稱估值調整協定，是指投資方與融資者在達成股權性融資協定時，為解決交易雙方對目標公司未來發展的不確定性、信息不對稱以及代理成本而設計的包含了股權回購、金錢補償等對未來目標公司的估值進行調整的協定。
對賭協定通常由估值調整條款和退出條款構成，通過約定現金補償、股權補償的條款來實現對目標公司的估值調整，投資人可通過退出條款控制風險、説明其順利退出目標公司，保障投資收益。
對賭協議的主體主要有投資方與目標公司的股東、實控人、高管和直接與目標公司對賭兩種。 常見的對賭內容包括凈利潤、營業額等經營性業績指標，產品市佔率、產量等非經營性指標以及 IPO。
對賭協定的效力及履行
1. 對賭協定的效力
《九民紀要》就對賭協定的效力問題給出了明確的結論。 對於投資方與目標公司或者與目標公司的股東或實控人訂立的對賭協定，只要不存在法定的無效事由，則對賭協定有效。
法院在審理對賭協議糾紛案件時，需要適用合同法以及公司法相關的規定，貫徹公司資本維持以及債權人保護原則。
2. 對賭協定的履行
對於投資人與目標公司的股東或實控人之間的對賭協定，因為不會違反公司資本維持以及債權人保護原則，一般情況下該對賭協定具備可履行性。
對於投資人與目標公司之間對賭協定的履行，可分為以下兩種情況：
1. 投資方請求目標公司回購股權，人民法院應當依據《公司法》35 條關於「股東不得抽逃出資」或者 142 條關於股份回購的強制性規定進行審查。 如果目標公司未完成減資程式，法院應當駁回其訴訟請求。
2. 投資方請求目標公司現金補償，人民法院應當依據《公司法》第 35 條關於「股東不得抽逃出資」和第 166 條關於利潤分配的強制性規定進行審查。 經審查，目標公司沒有利潤或者雖有利潤但不足以補償投資方的，人民法院應當駁回或者部分支援其訴訟請求。 今後目標公司有利潤時，投資方還可以依據該事實另行提起訴訟。
創業者在簽署對賭協定前應該注意哪些點
1. 股權結構
對於很多初創團隊來說，早期的產品及其商業模式都是由創始人設計決定的。 投資人是否決定投資，其中一個重要因素是創始人，所以創始人的控制權對於企業後續的發展至關重要，創始人應該在早期重點關注 51% 以及 67% 這兩個重要的股權臨界點。
根據《公司法》的相關規定，對於修改公司章程、增減資、公司合併分立、解散或變更公司形式的決議，必須經過三分之二以上表決權的股東通過。 對於決定公司經營方針、投資計劃、利潤分配等普通事項通常採用過半數表決。 創始人早期持有較多的股權，可以盡量避免在後續的融資過程中股權被稀釋從而失去公司的管理決策權甚至控制權。
此外，還可以通過設置 AB 股，實現「同股不同權」。《公司法》42 條規定股東會會議由股東按照出資比例行使表決權，但是公司章程另有規定的除外。 有限責任公司可通過公司章程對表決權進行約定，設置 AB 股將表決權和分紅權分開。 A 股與 B 股享有相同的分紅權，但是在表決權中，B 類股的表決權數量是 A 類股 X 倍，這樣創始人就可以通過持有較低比例的 B 類股從而實現對公司的實際控制權。
2. 夫妻財產或債務的認定
創始人與投資人簽署對賭協定，如果對賭成功，創始人也會獲得超額收益，但如果對賭失敗，創始人也將會承擔巨額的股權回購或現金補償義務，可能會導致其個人財產甚至夫妻共同財產被查封凍結。 由此看來，創始人在簽署對賭協定前，應該明確所要承擔的責任限度，從而控制創業試錯的風險，避免創業失敗對於家庭的二次傷害。
《民法典》1065 條規定，男女雙方可以約定婚姻存續期間所得的財產以及婚前財產歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。 如果沒有約定或約定不明確的，適用相關法律規定。 對於婚姻關係存續期間所得的財產約定歸各自所有，一方對外所負的債務，相對人知道該約定的，以夫或妻一方的個人財產清償。
《夫妻債務解釋》中對於以下三種債務認定為夫妻共同債務，1. 夫妻共同簽字或一方時候追認的債務; 2. 夫妻一方以個人名義為家庭日常生活需要所負債務; 3. 夫妻一方以個人名義所負雖超出家庭日常生活所需，但債權人證明用於夫妻共同生活、共同經營或基於夫妻雙方共同的意思表示的債務。
從上述規定可以看出是否構成夫妻共同債務主要看該債務是否為家庭利益所負。 投資人對於是否構成夫妻共同債務負有舉證責任。 所以創始人在融資簽訂對賭協定時，應當充分瞭解相關的法律法規，選擇自己可接受的交易方案，在獲得融資的同時保障自己以及家庭財產的合法權益。
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