中間商不好當
作者：曼昆律師，曼昆區塊鏈法律服務
封面：Photo by Wesley Tingey on Unsplash
上篇文章我們聊到了《Web3 創業刑事風險防範指南（一）：辨別與防範傳銷風險》，本篇我們繼續討論另一個話題：虛擬貨幣兌換業務。 因為虛擬貨幣市場與外匯市場存在波動性，而兩者結合產生的匯率差價會更高，那麼在進行多重兌換時，就會有人瞄準交易差價來賺點「零錢」，從而當起了 USDT 商家（簡稱」U 商 “）或是提供虛擬貨幣兌換服務。 但是當虛擬貨幣與外匯交織在一起的時候，其複雜性和風險性倍增，這會導致發生僅僅賺了點小錢卻攤上大事的後果。
因此，本篇，曼昆律師從外匯買賣型非法經營罪將講起，來聊聊虛擬貨幣兌換的那些事。
外匯買賣型非法經營案件盤點
1 案例 A
2018 年 1 月至 2021 年 9 月，郭某釗等人搭建「TW711 平臺」等網站，以虛擬貨幣泰達幣 USDT 為媒介，為客戶提供外幣與人民幣的匯兌服務。 換匯客戶在上述網站下單后，向網站指定的境外帳戶支付外幣。 網站以上述外幣在境外購買泰達幣后，由范某玭通過非法管道賣出取得人民幣，再按照約定匯率向客戶指定的境內第三方支付平臺帳戶支付相應數量的人民幣，從中賺取匯率差及服務費。 上述網站非法兌換人民幣 2.2 億余元。 其中，范某玭通過操作詹某祥、梁某鑽等人提供的虛擬貨幣交易平臺帳戶及人民幣銀行帳戶，從陳某國處接收泰達幣 600 餘萬個，兌換人民幣 4,000 餘萬元。
2022 年 6 月 27 日，上海市寶山區人民法院作出判決，以非法經營罪判處郭某釗有期徒刑五年，並處罰金人民幣二十萬元; 判處范某玭有期徒刑三年三個月，並處罰金人民幣五萬元; 以説明信息網路犯罪活動罪判處詹某祥有期徒刑一年六個月，並處罰金人民幣五千元; 判處梁某鑽有期徒刑十個月，並處罰金人民幣二千元。
2 案例 B
2019 年 2 月至 2020 年 4 月，趙某團伙在阿聯酋和國內提供外幣迪拉姆與人民幣的兌換及支付服務。 該團夥在阿聯酋迪拜收進迪拉姆現金，同時將相應人民幣轉入對方指定的國內人民幣帳戶，後用迪拉姆在當地購入「泰達幣」（USDT，與美元錨定的穩定幣），再將購入的泰達幣通過國內的團伙即時非法出售，重新取得人民幣，從而形成國內外資金的迴圈融通。 通過匯率差，該團夥在每筆外幣買賣業務中可獲取 2% 以上的收益。 經查，趙某等人在 2019 年 3 月至 4 月期間兌換金額達人民幣 4,385 萬余元，獲利共計人民幣 87 萬余元。
2022 年 3 月 24 日，浙江省杭州市西湖區人民法院以非法經營罪判決上述人員。
盤點總結：能夠看到，上述涉案人並沒有直接進行人民幣與外匯之間的直接兌換，而是採用一種迂迴的方式，以虛擬貨幣為中間媒介，進而賺取匯率差價。 那麼這種行為，為什麼涉及非法經營，最後被定罪處罰呢？
外匯買賣型非法經營如何認定？
讓我們來看一下行政法意義上的外匯買賣型非法經營行為和刑法上外匯買賣型非法經營犯罪的定義與構成要件。
根據《最高人民法院 最高人民檢察院關於辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》（下稱 “《解釋》”）第二條，違反國家規定，實施倒買倒賣外匯或者變相買賣外匯等非法買賣外匯行為，擾亂金融市場秩序，情節嚴重的，構成非法經營罪。
所以針對外匯買賣型非法經營行為的定義很直觀，包括以下兩種情況：
（1）倒買倒賣外匯，指不法分子在國內外匯黑市進行低買高賣，從中賺取匯率差價;
（2）變相買賣外匯，指採取以外匯償還人民幣或以人民幣償還外匯、以外匯和人民幣互換實現貨幣價值轉換的行為。
那麼在這基礎上，若達到情節嚴重，就構成非法經營罪，處五年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金。
根據《中華人民共和國刑法》第二百二十五條、《最高人民檢察院 公安部關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》第七十一條第三款以及《解釋》第三條，情節嚴重的標準是（以下滿足其一）：
- 非法經營數額在五百萬元以上，
- 違法所得數額在十萬元以上，
- 對非法經營數額在二百五十萬元以上，或者違法所得數額在五萬元以上，且具有下列情形之一的：因非法買賣外匯犯罪行為受過刑事追究的; 二年內因非法買賣外匯違法行為受過行政處罰的; 拒不交代涉案資金去向或者拒不配合追繳工作，致使贓款無法追繳的; 造成其他嚴重後果的。
情節特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，並處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產，其標準是（以下滿足其一）：
- 非法經營數額在二千五百萬元以上的;
- 違法所得數額在五十萬元以上的;
- 非法經營數額在一千二百五十萬元以上，或者違法所得數額在二十五萬元以上，且具有情節嚴重第三個標準出現的四種情形之一的。
根據前文案例，郭某釗團夥和趙某團伙雖然在形式上沒有進行人民幣和外幣之間的直接買賣，但是其借虛擬貨幣交易為媒介，採取以外匯償還人民幣或以人民幣償還外匯、以外匯和人民幣互換實現貨幣價值轉換的行為，在本質上實現了人民幣與外幣之間的兌換，同時涉及金額巨大，情節特別嚴重。 而郭某釗案中，范某玭長期、單向以泰達幣 USDT 為媒介説明主犯進行外幣與人民幣的匯兌業務，且雙方之間還有投資、説明解決銀行卡凍結問題等其他聯繫，關係密切，被認定為説明犯。
由此來看，我們其實不難發現，針對虛擬貨幣市場中發生的買賣外匯型非法經營行為可以總結以下兩種特徵：
- 營利目的。 通過交易活動獲得利益，這是經營行為的內在要求，方式包括直接從買賣外匯中獲利，也包括從與外匯買賣相關聯的行為中間接獲利。 可以指向為自己營利、為他人營利或讓他人為自己營利。 無論哪種情形，關鍵在於行為人主觀上是否具有通過非法買賣外匯追求利益的目的。
- 未經許可的外匯交易。 一切在外匯指定銀行和中國外匯交易中心及其分中心以外買賣外匯的行為都是未經許可的外匯交易，主要分為倒買倒賣外匯和變相買賣外匯兩種情形。
當前加密貨幣市場多出現後者的情形，最典型的手法被稱為「對敲」。。 在這類案件中，行為人通常利用虛擬貨幣的特殊屬性繞開國家外匯監管，通過在境內收取客戶的人民幣或在境外收取客戶的外幣，再將等額的外匯存入客戶指定的境外銀行帳戶或境內銀行帳戶，資金在境內外實現單向迴圈。 表面上雙方並未直接進行人民幣和外匯的買賣，但實際上已經完成了買賣外匯的行為。
所以，儘管本質上只是實施了以虛擬貨幣為媒介，但客觀上只要實現人民幣與外匯兌換的經營行為，就可能構成外匯買賣型非法經營罪。 這種情形中，雖然虛擬貨幣不具有法幣屬性，但是客觀上起到的是媒介作用，無法掩蓋違法買賣外匯的經營實質。
曼昆律師建議
因此，在對外匯買賣型非法經營有所認知的基礎上，我們必須以嚴謹、穩重的態度，盡可能降低涉及該類型罪的風險，曼昆律師建議如下：
- 避免營利性行為。 對於個人或者外貿企業，在進行加密貨幣買賣的過程當中，需要避免涉及經營性或營利性，必須明確其交易目的是否為自用。 這裡的「自用」指的是為了滿足個人或企業自身的需求，而非出於轉售或其他商業目的，也就是說不以通過加密貨幣交易匯率差價謀取利益為目的;
- 避免直接或者間接兌換。 在加密貨幣的交易行為中，應當避免人民幣與外匯兌換的實質行為，如果客觀上只是在虛擬貨幣與人民幣或虛擬貨幣與外匯之間單向的流轉，則不會涉及非法經營行為;
- 避免説明犯罪行為。 這包括介紹有換匯需求的人、提供資金支援、提供收款賬戶支援、為虛擬貨幣買賣環節提供説明等。 例如前文郭某釗案例中，詹某祥、梁某鑽等人提供的虛擬貨幣交易平臺帳戶及人民幣銀行賬戶的行為被認定為幫信。 同時，行為主體還應當做好 AML 和 KYC，避免涉及非法經營以外的犯罪行為。
結語
在數位化時代，加密貨幣慢慢滲透全球經濟的各個角落。 從全球性市場的融合、資本流動的便捷性來看，監管政策的多變性以及市場情緒的共鳴導致虛擬貨幣與外匯的互動變得更加敏感。 在此背景下，相關投資者應當對虛擬貨幣兌換業務保持相當的警惕，避免從賺點小錢演變為犯罪行為。
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