CFTC 可能是一個比 SEC 更加可怕的監管者，CFTC 將炮口對準 DeFi，SEC 將炮口對準 CeFi，FinCEN 主抓全球加密資產流通的 KYC/AML/CTF，這應該是 2024 美國大選年之前的加密資產監管格局。
作者：Will 阿望
封面：Photo by Orian Lev Ari on Unsplash
2023 年 9 月 7 日，美國商品期貨委員會（CFTC）再次將其執法重點放在去中心化金融 DeFi 領域，並對 Opyn， Inc.， ZeroEx， Inc.， 和 Deridex， Inc. 三家位於美國的區塊鏈公司進行處罰，公司最終認罰和解。
還未開始享受 Uniswap 在法庭上為 DeFi 行業帶來的「勝利果實」，CFTC 在一個星期之後立即將其無情砸碎，並將其監管大炮直接對準了 DeFi 衍生品市場，乃至整個 DeFi 行業。
本文將通過梳理本次 CFTC 監管執法的案件背景，CFTC 內部的反對聲音，來分析後續對 DeFi 行業的影響和應對策略。
TL;DR
- CFTC 可能是一個比 SEC 更加可怕的監管者，其或將監管炮口直接對準 DeFi;
- CFTC 因 DeFi 違反衍生品交易的規定，而直接對開發者公司作出監管處罰;
- CFTC 將作惡第三方的責任直接歸結到開發者身上，即使開發者無法控制作惡第三方行為的發生;
- Delphi Labs 法總 Gabriel Shapiro 表示：“100% 的 DeFi 都將是非法的。 ”
- SEC 將炮口對準 CeFi，CFTC 將炮口對準 DeFi，FinCEN 主抓全球加密資產流通的 KYC/AML/CTF，這應該是 2024 美國大選年之前的加密資產監管格局。
一、案件背景
根據 CFTC 新聞稿，Opyn 公司與 Deridex 公司分別開發並部署了（developed and deployed）自身基於區塊鏈的協定和網站，網站分別提供代幣衍生品交易以及永續合約交易。 這種交易屬於掉期/槓桿/保證金零售商品交易，只能在符合美國商品交易法（CEA）和 CFTC 規定的註冊交易所向零售使用者提供，而 Opyn 及 Deridex 從未向 CFTC 進行任何註冊而非法提供服務，也沒有履行銀行保密法要求的客戶識別程式。 此外，儘管 Opyn 實施了一些措施限制美國使用者使用該服務，但是這些措施並不能實際起到作用，而 Deridex 則沒有採取任何措施。
ZeroEx 公司開發並部署了協定（0 x Protocol）和 Matcha 應用，該應用類似於 DEX 供使用者在多個代幣之間進行交易。 但是在 DEX 上存在一些由無關聯第三方部署的，帶有槓桿/保證金性質的代幣，供投資者交易。 CFTC 認為這種性質的交易只能在符合 CEA 和 CFTC 規定的註冊交易所向零售使用者提供，而 ZeroEx 從未向 CFTC 進行註冊而非法提供服務。
因此，Deridex 和 Opyn 被指控未能註冊為掉期執行機構（Swap Execution Facility， SEF）或指定合約市場（Designated Contract Market， DCM）; 未能註冊為期貨經紀商（Futures Commission Merchant， FCM）; 未能按照 FCM 的要求實施客戶身份識別程式（作為落實銀行保密法合規程式的一部分）。 同時，ZeroEx、Opyn 和 Deridex 還被指控非法提供加密資產的槓桿和保證金零售商品交易。
根據指控，CFTC 要求 Opyn、ZeroEx 和 Deridex 三家開發者運營公司分別支付 25 萬美元、20 萬美元和 10 萬美元的民事罰金，並要求它們停止違規行為。 根據和解協定，這三家公司同意支付民事罰金，以避免進一步的法律追究。
CFTC 執法總監 Ian McGinley 說：“曾幾何時，DeFi 專案方就存在一個固有的想法，即在去中心化，鏈上是法外之地。 但是，事實並非如此。 DeFi 行業可能是創新、複雜和不斷發展的，但執法部門也將與時俱進，並積極追究那些允許美國用戶進行衍生品交易的違規未註冊平臺。 ”
二、CFTC 委員的反對意見
2.1 與 CFTC 監管原則的衝突
儘管 CFTC 作出如上監管執法決定，但是 CFTC 委員 Summer K. Mersinger 依然提出了對此的反對意見。 她表示：這次的監管執法是針對去中心化環境下的 DeFi 協議和應用，在這個領域此前 CFTC 從未涉獵。 那麼對於該領域的首次監管態度就顯得格外重要了。
去年，CFTC 在 2022-2026 年戰略計劃中表示：對於 DeFi 的監管，會增加利益相關者的參與溝通，並承認 DeFi 等創新行業需要廣泛的利益相關者參與。 但是，這次的監管執法行為與戰略規劃全然不同。 CFTC 這種「先監管執法，後溝通的模式」與戰略計劃違背，也與國會要求的「負責任的創新」主旨違背。
她表示在這個案子中，並沒有表明客戶資金被挪用，也沒有表明任何市場參與者受到 DeFi 協定/應用的損害。 CFTC 這種蠻不講理的監管思路雖然能夠保護「想像」中的投資者，但是並不能夠促進負責任地創新，只會將 DeFi 行業從美國市場驅逐。
2.2 與 Uniswap 案件判例的衝突
此外，她通過對 ZeroEx 的監管執法，提出一個非常現實的問題：如果一個 DeFi 協定是出於合法目的而開發部署的，但被無關聯第三方用於違反 CEA 以及 CFTC 規定的目的，那麼誰應該對此承擔責任？ DeFi 協議的開發者是否要永遠承擔責任？
這些問題其實在此前的 Uniswap 判例中已經得到解答（參照文章：DeFi 監管之殤，Uniswap 在天堂，Tornado Cash 在地獄），法院從司法的口徑告訴我們：Uniswap 的開發者和投資人不應對第三方使用該協定造成的任何損害承擔責任，因為 Uniswap 底層的智慧合約和第三方部署的代幣合約是完全不同的。
那麼，我相信 Uniswap 的這個判例，也同樣能夠適用到 ZeroEx 的監管執法上，CFTC 對其監管執法完全違背了司法判例。
2.3 不存在針對 DeFi 的 CFTC 合規路徑
委員 Summer K. Mersinger 在反對意見中表示，現有的 CFTC 規定是針對中心化的仲介機構，監管的要求是讓中心化機構去註冊成為一個合規的仲介（如期貨經紀商 FCM），繼而履行銀行保密法要求的 KYC/AML/CTF 程式，以及對應監管要求的業務合規要求。
這樣的監管規定並不適合去中心化、去仲介化的 DeFi 協定，如何在一個去中心化的環境下，要求 DeFi 協定去註冊成為一個轉為中介機構制定的期貨經紀商（FCM）？ 這是一個待解決的問題，CFTC 本次監管執法也沒有正面回應。
但是無論反對聲如何強烈，CFTC 的監管執法依舊。
三、將對提供衍生品交易市場造成巨大影響
3.1 CFTC 可能是一個比 SEC 更加可怕的監管者
由於 SEC 此前對加密行業的監管執法以及司法挑戰，讓人們誤以為 CFTC 或許是一個對加密行業更加友好的監管機構，所以應該把更多監管許可權給到 CFTC。 但是在最近針對 DeFi 專案的監管執法中，CFTC 逐漸露出了它的真面目——CFTC 有可能直接摧毀整個 DeFi 行業。
CFTC 本次的監管執法為從事衍生品交易，或具備衍生品交易功能的 DeFi 協定（包括基於 AMM 機制的 DEX）敲響了警鐘，如果這些協定面向美國使用者提供服務，那麼就可能直接暴露在 CFTC 的監管大炮之下了。 Delphi Labs 法總 Gabriel Shapiro 甚至表示：“在美國 100% 的 DeFi 都將是非法的。 ”
他在一期採訪中表示：首先，具備衍生品交易功能的 DeFi 協定，已經被 CFTC 盯上，無論是在 CFTC v. Ooki DAO 案件（參照文章：DeFi 監管之殤，Uniswap 在天堂，Tornado Cash 在地獄）還是本次監管執法中，都是針對 DeFi 協定未遵守 CEA 以及 CFTC 的規定而進行的。
其次，根據 CEA 以及 CFTC 的相關法規：「個人或實體不能從事商品的槓桿/保證金/融資交易，除非在 CFTC 獲得相關的註冊或許可。 “ 然而基本上所有的 DeFi 協定都是從事加密資產（Crypto Commodity）的槓桿/保證金/融資交易，並且商品掉期（Commodity Swap）交易可以理解為一種衍生品合約安排，其價值是基於底層商品的價值而構建的。 因此，類似於 Lido 這種將 ETH 質押產生 wETH 的 DeFi 協定，就是符合商品掉期交易的定義。
因此，理論上基本上所有的 DeFi 都應該被納入 CFTC 的監管範圍。 這是一個十分可怕的理論，目前 CFTC 只是首先針對本次監管執法的三個小體量 DeFi 協定（base 在美國，便於監管執法），未來可能在瞄準 Sizable Ones。
雖然 Gabriel Shapiro 的理論十分可怕，但是在實踐中，像 SEC， CFTC， DOJ 的單方面的監管執法，依然可以通過司法、立法的途徑去應對。 因為監管並不能夠解釋法律，也不能夠創造法律。
3.2 違反了什麼規定，誰來承擔責任？
既然 CFTC 已經有能力在管轄範圍對 DeFi 協定開火了，那麼理由是什麼？ 誰來承擔責任？
委員 Summer K. Mersinger 表示在這個案子中，並沒有表明客戶資金被挪用，也沒有表明任何市場參與者受到 DeFi 協定的損害。 CFTC 對此也僅僅表示違反了 CEA 和 CFTC 有關合規註冊的要求。
CFTC 的理論依據可以參考 Brian D. Quintenz（前 CFTC 委員，現 a16z 合夥人）在 2018 年的一段演講：對於智慧合約協定，首先明確其是一種什麼協定，是否屬於掉期/期貨/期權協定？ 是否面向美國使用者？ 如果是，那麼無論它是軟體代碼還是任何形式，都應該遵守 CFTC 的監管規定。
如果違反了監管規定，那麼誰應該來承擔責任？
這裡存在巨大的空間需要被充分討論及辯論。 大部分律師對於這個問題的視角和 Uniswap 案件法官的視角一致，即應該由作惡的第三方對造成的損害承擔責任，而不是那些無法控制作惡第三方實施侵害行為的開發者們，開發者們只是發佈提交代碼而已。
但是結合美國司法部對 Tornado Cash 創始人的刑事指控，CFTC v. Ooki DAO 案件，以及 CFTC 的這次監管執法，可以看出監管並不這麼認為。 CFTC 依然會將作惡第三方的責任歸結到開發者身上，即使開發者無法控制作惡第三方行為的發生。 就比如在對 ZeroEx 的監管執法中，監管並沒有考慮協議開發者是否與上線的衍生品代幣有關聯，或協議開發者是否有能力控制衍生品代幣的上線。
四、後續 DeFi 專案該如何操作？
最直接的答案是：逃出美國，遮罩美國使用者。
當然如何遮罩也是有講究的，像 Opyn 儘管實施了一些措施限制美國使用者使用該服務，但是這些措施並不能實際起到作用，依然受到 CFTC 的處罰。 可能遮罩美國 IP 的措施還不夠，還需要遮罩來自美國的 VPNs，或者遮罩來自美國的 Wallets？ 這些通過技術手段會比較容易實現。
當然還需要注意幾個美國因素的點：（1）可以被美國使用者使用（包括帳戶、錢包、交易等）;（2）網站或產品使用美國的伺服器（AWS？）；（3）服務在美國推廣或行銷;（4）公司、員工、高管、代理商等人員在美國是美國人;（5）與美國的第三方服務商有來往;（6）涉及美國的金融帳戶。
總的來說是：（1）遮罩要做全套，包括在 Terms of Use 上面的聲明，避免落入監管口徑;（2）盡量做到開發團隊、DAO 的法律包裝，避免個體承擔 DeFi 協定的連帶責任;（3）逃出美國。 要想在美國監管下，諸如 Coinbase 這樣的巨頭開展衍生品業務也是畏畏縮縮的，以便開展了離岸的衍生品業務，以便在向 CFTC 積極申請牌照資質。
如何操作適用的範圍非常寬泛，具體還是需要 case by case 來看。
五、寫在最後
CFTC 通過 Ooki DAO 的判例，實現了對 DeFi 業務違規的認定，以及對鏈上 DAO 以及 DAO 內 Token 投票成員的責任承擔。 此前就在「CFTC 贏得對 Ooki DAO 的勝訴，開創 DAO 可承擔法律責任的先例」一文也寫道：“在 DAO 可作為被訴對象之後，從此鏈上不再是法外之地，監管執法機構可以以此為突破口，對鏈上 DAO、DeFi、DEX 專案進行監管。 “ 但是似乎沒人重視???
那麼這次 CFTC 的監管執法恰恰印證了上述觀點，CFTC 以 Ooki DAO 的判例直接將三家 DeFi 協定踩在腳底，並且以同樣的違規理由，要求開發者公司作為主體責任承擔。
SEC 將炮口對準 CeFi，CFTC 將炮口對準 DeFi，FinCEN 主抓全球加密資產流通的 KYC/AML/CTF，這應該是 2024 美國大選年之前的加密資產監管格局。
REFERENCE:
[1] CFTC Issues Orders Against Operators of Three DeFi Protocols for Offering Illegal Digital Asset Derivatives Trading
https://www.cftc.gov/PressRoom/PressReleases/8774-23
[2] Dissenting Statement of Commissioner Summer K. Mersinger Regarding Enforcement Actions Against: 1) Opyn, Inc.; 2) Deridex, Inc.; and 3) ZeroEx, Inc.
https://www.cftc.gov/PressRoom/SpeechesTestimony/mersingerstatement090723
[3] Remarks of Commissioner Brian D. Quintenz at the 38th Annual GITEX Technology Week Conference
https://www.cftc.gov/PressRoom/SpeechesTestimony/opaquintenz16
[4] Gabriel Shapiro, 100% of DeFi Could Become Illegal
https://thedefiant.io/100-of-defi-could-become-illegal
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