在美國現行法律框架下，DeFi 平台難以逃脫 SEC 或 CFTC 的監管。
原文：What are the laws governing Decentralized Finance (DeFi)?（Stanford Blockchain Review）
作者：JJ Tang
編譯： Luffy，Foresight News
封面： Photo by Snowscat on Unsplash
在過去 5 年區塊鏈技術的所有實踐中，去中心化金融（DeFi）是最受爭議的領域之一。美國政府對區塊鏈技術的監管的重點也與 DeFi 息息相關。對於那些不知道的人，DeFi 是一個廣義術語，它描述了基於區塊鏈搭建的為用戶提供借出、交易、交換和出售加密貨幣等功能的金融工具。
2023 年，美國商品期貨交易委員會（CFTC）和美國證券交易委員會（SEC）都加大了對 Web3 領域項目的調查和起訴力度，它們將齊心協力主導當前的 Web3 格局。CFTC 負責監督任何商品的掉期和期貨交易；而 SEC 負責監督任何證券交易和基於證券的掉期交易。
近日，CFTC 對亞洲最大的加密貨幣交易所幣安及其首席執行官趙長鵬提起訴訟，理由是其違反了《商品交易法》(CEA）和 CFTC 法規。CFTC 稱，幣安在有義務的情況下，沒有要求美國客戶在平台上交易前提供身份驗證信息，或在對美國客戶實施限制後，卻又引導美國客戶如何規避此類限制。他們進一步表示，幣安「事實上扮演了衍生品交易機構的角色，卻沒有按要求在 CFTC 註冊。」[1]
另一方面，SEC 也一直頻繁對眾多 DeFi 參與者採取行動。2023 年 3 月，去中心化交易所 SushiSwap 因出售涉嫌未註冊的證券而被 SEC 傳喚。由於 SEC 只是在行動結束後才發布新聞稿，因此有傳言稱 SEC 對 Kraken [2]、Lido [3]、幣安 [4] 和 Coinbase [5] 採取了類似的行動，它們佔據了 DeFi 市場存款的 64%。這個百分比甚至不包括那些規模較小的 DeFi 平台，這些平台也收到了 SEC 的行動函，但沒有被新聞報導。
DeFi 平台可能違反了哪些法律？
證券法
為了解 SEC 和 CFTC 在監管 DeFi 方面的情況，我們參考了加密貨幣及其相關平台的監管狀況。正如我之前在關於以太坊 [6] 和證券代幣的文章中所解釋的那樣，美國證券交易委員會監督任何被豪威測試認定為證券的東西，豪威測試條件中指出，「當金錢投資於一個共同企業並合理期望從他人的努力中獲得利潤時，投資合同就存在。」
平台在實現功能之前向投資者兜售代幣，並承諾所得資金將用於開發那些未構建的功能。如果構建了這些功能，投資者可以合理假設代幣的價格隨著平台採用率的增加而上漲。SEC 可能會認為，這個條件未通過 Howey 測試，足以構成投資合同。如果平台在出售代幣之前就已經完全構建了這些功能，那麼這樣的代幣可能只會被視為實用型代幣。但對於大多數平台來說，事實情況並非如此。
此外，任何促進此類證券代幣銷售或營銷的 DeFi 平台或加密貨幣交易所也將違反 1933 年《證券法》（33 Act）和 1934 年《證券交易法》（34Act））。具體而言，第 33 號法案要求在美國進行的任何證券銷售都必須在美國證券交易委員會註冊或免於註冊。第 34 號法案要求任何作為特定實體運營的人都必須在美國證券交易委員會註冊。
根據 34 號法案，以下內容必須在 SEC 或金融業監管局（FINRA）註冊：
交易所是任何組織、協會或一群人，無論是法人還是非法人，它構成、維護或提供市場或設施，以將證券的買賣雙方聚集在一起，或以其他方式履行通常由證券執行機構的所履行的職能。
基於證券的掉期執行設施是一種交易系統或平台，在該系統或平台中，多個參與者能夠通過接受設施或系統中多個參與者通過州際貿易的任何方式進行的出價和報價來執行或交易基於證券的掉期，包括任何交易設施—— (A) 促進人與人之間基於證券的掉期交易的執行；(B) 不是國家證券交易所。
經紀人是從事為他人進行證券交易業務的任何人。
清算機構是指在與證券交易有關的付款或交付或兩者中充當中介的任何人，或者提供設施以比較有關證券交易結算條款的數據，以減少證券交易的結算次數，或分配證券結算責任。
2023 年，Kraken 遭到了美國證券交易委員會對其質押服務計劃提出的指控 [9]，該計劃相當於出售未註冊證券。儘管質押本身不一定是證券交易，但通過 Kraken 的質押服務匯集代幣和承諾回報，Kraken 有效地創造了一種滿足 Howey 測試所有要素的證券。同樣，Nexo 與美國證券交易委員會達成和解 [10]，Nexo 通過從美國用戶那裡借入加密資產並提供利息作為回報來出售未註冊證券。
2023 年 3 月，加密貨幣交易平台 Beaxy 因未註冊為國家證券交易所、經紀人和清算機構而被指控 [11]。Beaxy 為買賣雙方接受證券訂單，從而充當交易所。Beaxy 在匹配訂單時充當支付和交付的中介，並維護客戶資產，同時充當清算機構。Beaxy 還從事為他人進行證券代幣交易的業務，因此也充當經紀人。
商品法
CFTC 採取了更廣泛的行動，將任何虛擬貨幣認定為商品 [12]。CFTC 因此擁有對代幣的任何掉期或衍生品交易的管轄權。
在 7 US Code § 1a [13] 中，CEA 將掉期定義為任何合同或協議，除了轉移全部所有權，任何代幣利潤或損失風險的轉移都可能被視為掉期。
儘管 CFTC 的管轄範圍包括虛擬貨幣，但 CFTC 通常不會對一般代幣交易制定法律要求。然而，CEA 對掉期和參與掉期市場的中介機構都有廣泛的要求。CEA 要求以下各方在 CFTC 註冊，如 7 US Code § 1a 中所定義：
期貨佣金商：從事或招攬或接受期貨、掉期、商品期權、保證金交易和零售商品交易（統稱為商品交易）訂單並接受金錢或財產作為保證金、擔保或擔保此類交易的實體貿易。
介紹經紀人：從事或招攬或接受商品交易訂單的實體，不接受金錢或財產作為此類交易的保證金或擔保。
商品池運營商：從事投資信託、辛迪加或類似形式企業業務的實體，目的是進行商品交易。
商品交易顧問：一個獲取報酬或利潤的實體，從事直接或通過出版物、著作、電子媒體間接就商品交易的價值或交易的可取性向他人提供建議的業務。
掉期交易商：在掉期交易中做市，定期與交易對手進行掉期交易；從事任何導致該實體在交易中被公認為掉期交易商或做市商的活動。
主要的掉期參與者：不是掉期交易商，在掉期中持有大量倉位，但不是為了對沖或減輕商業風險。
衍生品清算組織：充當清算所、清算協會、清算公司或類似設施、系統或組織的實體。
特定合約市場：可以掛牌交易基於所有類型商品的期貨或期權合約的交易所，並且可以允許包括零售客戶在內的所有類型的交易者使用。
掉期執行設施：一個交易系統或平台，多個參與者能夠通過接受設施或系統中多個參與者的出價和報價，通過州際貿易的任何方式執行或交易掉期。
除了註冊要求外，CEA 還引入了「合格合約參與者」的概念。合格合約參與者（ECP）是大型機構，例如保險公司、大型銀行等。CEA 通常禁止零售客戶進行保證金交易，但允許 ECP 交易。CEA 還允許 ECP 交易某些禁止零售交易商交易的商品衍生品。
2020 年，Coinbase 停止了保證金和槓桿交易，因為根據 CEA，某些現貨交易可能被視為期貨。通過允許零售交易者以保證金購買比特幣，交易所或 DeFi 平台可以將比特幣的交付延遲到 28 天的窗口之後，可以被視為期貨合約。
2021 年 9 月，CFTC 對 [14] Kraken 處以 125 萬美元的罰款，罪名是非法提供保證金零售商品交易以及未能註冊為期貨佣金商。通過提供保證金產品，產品可能永遠不會交付，而是被清算。此類交易是非法的，因為它們需要在指定的合約市場上進行交易。通過接受資金和訂單進行交易，Kraken 還充當了未註冊期貨佣金商。
最後，在 2016 年，BitFinex 被 CFTC 罰款 [15] ，因為它不僅是未註冊的期貨佣金商，而且還違規經營錢包和抵押存款業務。
DeFi 平台如何遵守現行法律？
由於 DeFi 是一個廣泛的金融術語，因此此處討論的法律必鬚根據具體情況而應用。然而，對於幾乎所有的 DeFi 平台，很可能需要某種形式的註冊。違反此類法律的處罰是非常嚴厲的，並且可能會削弱大多數新興的 DeFi 初創企業。此外，在某些情況下，創始人可能被無限期禁止出售證券。考慮到 SEC 認為大多數加密貨幣都是證券的觀點，禁令將阻止這樣的人使用加密貨幣。由於任何試圖籌集資金的初創企業都在出售證券，而且大多數證券法豁免要求創始人不得與美國證券交易委員會發生衝突。
由於 CEA 的規定以及 SEC 和 CFTC 之間的進一步協議，SEC 可以提起訴訟，稱平台將代幣作為未註冊證券出售，但如果 SEC 敗訴（案例中的代幣不是證券），CFTC 仍可能根據 CEA 中幾乎相同的條款對同一平台提起訴訟。
除非 DeFi 平台願意只交易比特幣、以太坊和 USDT/USDC，否則它總是會冒著上架「證券」的風險。同樣，除非 DeFi 平台剔除比特幣、以太坊和 USDT/USDC 交易，否則它將永遠與商品打交道。因此，任何 DeFi 平台都希望在合法的基礎上與 SEC 和 CFTC 打交道，這是不可避免的。
幸運的是，SEC 和 CFTC 已表示願意合作，並為任何前來獲得適當許可的 DeFi 平台找到前進的道路。
[1] https://www.cftc.gov/PressRoom/PressReleases/8680-23 [2] https://decrypt.co/120902/sec-crypto-exchange-kraken [3] https://www.bitcoininsider.org/article/207442/lido-daos-ldo-dips-amid-rumors-sec-wells-notice [4] https://www.forbes.com/sites/michaeldelcastillo/2022/08/04/every-us-crypto-exchange-and- 幣安-is-being-investigated-by-the-sec-says-senator-lummis-staffer/?sh=7474dab22c27 [5] https://www.forbes.com/sites/nicholasreimann/2023/03/22/coinbase-crypto-exchange-faces-possible-sec-charges-company-says/?sh=7c56e8e212fc [6] 為什麼 Ether 和 Ethereum 不是證券 [7] https://www.investopedia.com/terms/h/howey-test.asp [8] https://finance.yahoo.com/news/sec-chair-gensler-majority-cryptocurrencies-securities-124610154.html [9] https://www.sec.gov/news/press-release/2023-25 [10] https://www.sec.gov/news/press-release/2023-11 [11] https://www.sec.gov/news/press-release/2023-64 [12] https://www.cftc.gov/PressRoom/SpeechesTestimony/opamassad-6 [13] https://www.law.cornell.edu/uscode/text/7/1a [14] https://www.cftc.gov/PressRoom/PressReleases/8433-21 [15] https://www.cftc.gov/sites/default/files/idc/groups/public/@lrenforcementactions/documents/legalpleading/enfbfxnaorder060216.pdf參考
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