买卖虚拟货币，为什么就扯上了 “买卖外汇”?
在近半年的 Web3 法律工作中，曼昆律所邵诗巍律师有个很深的感触：因买卖虚拟货币被定非法经营罪的案件是越来越多了。
自 2023 年年底各种官媒接连发布买卖虚拟货币相关非法经营罪的典型案例开始，在实践当中，各地司法机关对该类交易的打击似乎在不断加强。
但不少当事人还是不懂为什么买卖 USDT 虚拟货币会被定非法经营罪？为什么没收到赃款也会被定罪？自己仅仅是做买卖 U 的交易，和买卖外汇有什么关系？所以本文从实践中的具体情形展开，做一个简单的科普。
什么是 “买卖外汇型” 非法经营罪
“买卖外汇型” 非法经营罪，具体到虚拟货币交易的场景下，指的是变相买卖外汇（或称 “外汇对敲”）。
所谓 “变相买卖外汇行为”，是指不直接进行人民币和外汇的买卖，而采取比如以外汇偿还人民币或以人民币偿还外汇，以外汇和人民币互换实现货币价值转换的行为，这种模式下资金在境内外实行单向循环，没有发生物理流动，通常以对账的形式来实现 “两地平衡”。
我国实行外汇强制管理制度（对个人结汇和境内个人购汇实行年度总额管理，每人每年等值 5 万美元）。场外私下换汇的行为，轻则行政违法，重则刑事犯罪。具体标准为：
变相买卖外汇的行为，若金额超过 1000 美元，构成行政违法，若非法经营数额在五百万元以上的，或者违法所得数额在十万元以上的，构成非法经营罪。
U 商或者普通的炒币者在交易中使用的 USDT 泰达币是由 Tether Limited 公司所发行和管理，作为加密货币的一种，其当然不能直接等同于外国货币，外汇等概念。但是，通过 U 作为媒介，间接地进行了外汇和人民币的互换，实现了货币价值转换，从而被国内司法机关视为 “变相买卖外汇” 行为，目前已不存在争议。
因本罪的立案标准较高，普通人偶尔通过此种方式换汇一般难以构成本罪。本罪的常见主体是地下钱庄，或者以买卖虚拟货币搬砖套利赚差价为业的 U 商等。
地下钱庄即使不使用虚拟货币，也会有各种换汇的方式，其本身就是做着洗黑钱，赚汇率差的生意，所以并不无辜。
但是曼昆律所邵诗巍律师接触的不少 U 商，其本意只是为了赚取搬砖套利的差价，实际上无心触碰本罪，但由于对法律知识的不了解，直至被抓都不知道，为什么自己就 “非法经营” 了呢？就像邵律师常说的，U 商眼中的世界，往往只是 “冰山一角”，所以接下来我们就以全局视角来了解什么是 “买卖外汇型” 非法经营罪，以及 U 商在其中都充当了哪些角色？
通过买卖虚拟货币实现 “外汇对敲” 的场景
1、什么人有私下换汇的需求？
根据邵律师办理的案件情况以及日常处理的大量咨询，可大致分类为以下四种场景：
- A 人在国内，想将手里的外币换成人民币。例如外贸商家，或者客户为海外群体的商家或个人（例如做海外广告投放服务的），客户向其海外账户打款美金，A 想变现为人民币。
- B 人在国内，想把手里的人民币换成外币。例如不少想润出去的有钱人，5 万美元的换汇额度根本就不够自己向国外转移资产的。2023 年 8 月，上海最大的一家移民公司外联公司被查，实际控制人何某被抓，此类移民公司行业的灰色业务之一，就是想办法帮客户把钱搞出去。
- C 人在国外，想把手里的外币换成人民币。例如 C 常年在国外工作，手里的收入都是美金，某天国内家人突然出事着急用钱，那就需要 C 快速把大额美金换成人民币给国内的家人。
- D 人在国外，想把手里的人民币换成外币。例如留学生，或者做生意的群体（邵律师此前有个客户，人常年在缅甸工作生活，其所做的生意是从缅甸当地拿货，然后进口到中国国内。因为其是面向国内用户卖货，所以收取的都是人民币，但其从缅甸当地进货，给缅甸商家的当然是缅甸元，所以他虽然人在国外，仍需要大量外币）。
2、U 商在其中充当什么样的角色？
以上四种情形，如果客户与地下钱庄/私人换汇平台交易，从资金流向上来看就是两种：要么是客户在国外收外币，在国内付人民币；要么是客户在国外付外币，在国内收人民币。
虚拟货币具有天然的跨国交易的便利性，外币与人民币之间的非法流程兑换，中间只需要用 U 做一个过渡。不法换汇平台，就像是一个资金的集散中心，首先他们的货币（为方便表述，将外币或人民币统称为货币）来源于有换汇需求的客户，客户都是想将 A 货币换成 B 货币，或把 B 货币换成 A 货币，那么不法换汇平台就需要有大量的不同国家的货币储备，以应对客户们的需求。
当然这个换汇生意就算没有 U 当然也能做，那就需要收集不同国家的用户提供的货币本身，然后去做一个匹配。但有了 U，换汇交易就可以做的更隐蔽，以及做的更大，更方便——不法换汇平台拿着客户们提供的货币在国内外四处收购 U，然后再将 U 换成客户所需要国家的货币。
那么在虚拟货币交易的环节，与不法换汇平台所对接的就是想把 U 售出，或者想收购 U 的人。这个群体分为三类：
- 炒币的散户，偶尔有资金变现的需求，但没有换汇的目的；
- 有换汇的需求，但 “自力更生”，自己将 A 货币卖出换 U，然后将 U 再自己找交易方换成 B 货币；
- 以买卖虚拟货币搬砖套利赚差价为业的 U 商。
对于上述第 1 类群体，如果没有收到赃款，一般没有太大的风险，即使他们与不法换汇平台交易，也不会认定为非法经营罪；
第 2 类群体，因此他们是自行换汇，如果没有收到赃款，如果金额达不到刑事或行政处罚标准，一般风险也不高；
第 3 类群体涉及非法经营罪的风险会比较高。可能一部分 U 商会辩解称，我不知道与我交易的对方是做换汇的，我只是与对方交易虚拟货币，收取/支付人民币。但是，以下情形可能会被推定为 U 商主观明知他人涉嫌变相买卖外汇：
- 对方稳定的、频繁的与你交易；
- 一笔金额数百万的大订单；
- 交易价格异常（高于或低于市场价）；
- 即使对方未明确告知，但双方的沟通可以了解到对方的交易方有留学生、跨境贸易等海外群体；
……
这些情形下，可能会被司法机关认定为，因 U 商实施了对不法换汇平台的帮助行为，所以二者构成非法经营罪的共同犯罪。
写在最后
无论是收到赃款，还是涉及到外汇，都不是 U 商主观上愿意触碰的。这门赚差价的生意，其实真的很难做。
以前邵律师会讲让 U 商交易时做好 KYC，但是经办了太多的案子之后，现在已经不想讲了，因为真的没有完美的 KYC。谁又能做到上帝视角呢？
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